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《民法典》颁布后，法定单方解除异议权的相关问题
《民法典》第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”其对《合同法》九十六条及《合同法司法解释（二）》第二十四条的相关规定进行了修改，本文主要讨论《民法典》颁布后，对于“合同解除行为效力的确认之诉”存在的一些疑难问题。 1.单方解除权的异议期间是否还适用？ 《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”一方以通知方式行使单方解除权时，仅有异议方才能提起确认合同解除之诉，但实践中若因异议方怠于提起确认之诉，将使合同长期处于不稳定和不确定的状态，损害解除人的权益，因此《合同法司法解释（二）》进一步规定了提出异议的期间：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”但在《民法典》颁布后，可以提出合同解除效力确定之诉的主体不仅仅局限于异议方，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。在非解除方以通知形式行使异议权时，解除方也可自行起诉确认解除行为的效力。在此情况下是否很有必要设置异议期间保护解除方的权利，有待商榷。 笔者认为，《合同法解释（二）》已被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止。而《民法典》565条也并未依据《合同法司法解释解释（二）》设置异议期间，在解除权人的权益能通过起诉方式保护的情况下，异议期间并无设置的必要，此后关于《民法典》的司法解释可能亦不会设置异议期间。在解除权人有权提起确认解除行为效力之诉的情况下，不应再适用异议期间的规定。但现在对异议期间的适用在司法实践中仍存争议，“最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复”仍现行有效。（其中规定：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释（二）》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定。）不排除部分法院仍适用该条款的情况。 2.对合同单方解除的异议能否以通知方式提出？ 根据《合同法》虽然规定，相对方对合同单方解除有异议的，“可以”请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但由于《合同法司法解释（二）》规定了异议期间，在未约定异议期间的情况下，异议方未在三个月后才提出异议之诉的，人民法院不予支持。因此促使相对方的异议必须以起诉或仲裁的方式提出才有效力，变相否定了异议权以通知方式行使的效力。 《民法典》颁布后，在解除权人发出解除通知的情况下，对解除权异议的提出有两种方式。其一，相对人以提出解除效力确认之诉的方式提出异议，此时属于确认之诉或确认裁决，应依照第九十六条第一款处理，此时不涉及对“通知方式”的效力认可。其二，解除权人发出解除通知，相对人以通知的方式提出异议，由解除权人提起确认之诉或申请。如上所述，此种情况下是否适用异议期间的规定，直接影响了以通知方式行使异议权的效力。若法院支持对相对人的异议期间限制，三个月内解除权人未提起确认之诉时，则相对人的通知异议不发生效力，不良后果仍旧由相对人承担，与《合同法》规定的情形相同，变相否定“异议权通知行使”的效力。若法院此时否认相对人的异议期间，则通知行使异议权发生效力，在解除方未提起确认之诉时，此时“异议通知”发生阻却合同解除的效力。当然，相对的，对于解除方提起确认之诉也应设置异议期间，在一定期间内未起诉主张的，合同应继续履行。
2021-08-04如何甄别非法吸收公众存款和借贷
随着现在各种网贷以及民间借贷的渠道丰富，很多人都在关注非法吸收公众存款和借贷的区别。因为二者在行为上有很多相似的地方，因此才要重视和区分二者的关系，而接下来就来对比下非法吸收公共财产和借贷的区别。 第一，之所以很多人会进入到非法吸收公众存款的陷阱，主要是这类行为以金融理财的名义居多。对于非法吸收公众存款和借贷来说行为目的是不同的，借贷基本上都有明确的目的，而对于非法吸收公共财产的话则往往以金融的名义，而且还不会有具体的目的，这是应该重视的，而对于理财则应该确保该平台具备理财资质才行。 第二，对于非法吸收公众存款和借贷的对象也是不同的，前者主要是面向亲戚或者相关人员，而非法吸收公众存款自然是面向的群体中大多数都没有任何关系，属于面向陌生人的财务往来，这种情况下以高额利息等方式来吸引用户投资自然是不合适的，所以要注意这些细节。 第三，对于非法吸收公众存款还有一个非常重要的区别，那就是非法吸收财产不再合法税率内，而正常的借贷都在合法税率呢，而这也让具体的行为受到法律保护与否发生改变，所以建议从这些角度出发，凡是以金融理财的方式吸收资金都应该有营业执照和许可证等资质，这是必须具备的地方。 以上对比的就是非法吸收公众存款和借贷的区别，因为存在这些方面的不同让用户在考虑时自然容易混淆，建议用户从刚才提到的几个方面着手，对以金融和理财为噱头的金融行为要重视，避免踏入到非法吸收公众存款的陷阱中去。
2021-08-03刑事申诉实务操作应注意的问题
申诉权是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职致使侵害其合法权益的公务处理行为，有向国家机关提出申诉、请求重新处理的权利。刑事申诉则是这种申诉权在刑事诉讼中的具体体现。 【申诉主体 】 刑事申诉的主体是当事人及其法定代理人、近亲属和案外相关人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十一条，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。 【刑事申诉时效】 我国刑诉法没有对刑事案件申诉时效进行规定。最高院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第十条规定，人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过两年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理：(一)可能对原审被告人宣告无罪的；(二)原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；(三)属于疑难、复杂、重大案件的。不符合前款规定的，人民法院不予受理。 【刑事申诉理由】 申诉人提出刑事申诉必须提出原判决、裁定在认定事实、适用法律、证据或诉讼程序存在错误的事实和根据，否则可能面临申诉被驳回的后果。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）认定罪名错误的；（六）量刑明显不当的；（七）对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的；（八）违反法律关于溯及力规定的；（九）违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判的；（十）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。 【关于刑事申诉管辖法院】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十三条规定，申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院应当告知申诉人向下级人民法院提出。 【刑事申诉需要的法律文书】 向人民法院申诉，应当提交以下材料： （一）申诉状。应当写明当事人的基本情况、联系方式以及申诉的事实与理由； （二）原一、二审判决书、裁定书等法律文书。经过人民法院复查或者再审的，应当附有驳回申诉通知书、再审决定书、再审判决书、裁定书； （三）其他相关材料。以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由申诉的，应当同时附有相关证据材料；申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料。申诉符合前款规定的，人民法院应当出具收到申诉材料的回执。申诉不符合前款规定的，人民法院应当告知申诉人补充材料；申诉人拒绝补充必要材料且无正当理由的，不予审查。 【关于刑事申诉审查期限】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条规定，对立案审查的申诉案件，应当在三个月以内作出决定，至迟不得超过六个月。因案件疑难、复杂、重大或者其他特殊原因需要延长审查期限的，参照本解释第二百一十条的规定处理。规定申诉处理期限，是为了避免申诉案件拖延处理。 【刑事申诉书格式】 申诉书 申诉人：×××，男／女，××××年××月××日出生，×族，住……。（系被告人××之父／母／妻），联系方式：……。 （ 以上写明当事人和申诉人基本信息） 申诉人×××因犯×××…… （ 写明案由）一案，不服××××人民法院 （ 写明原审人民法院的名称）××××年××月××日作出的 （ ××××）……号刑事判决／刑事裁定，现提出申诉。 再审请求： 一、依法撒销××人民法院××号刑事判决书／刑事裁定／第×项； 二、 依法改判……。 事实和理由： （ 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条写明申诉的法定情形及事实和理由，每一项作为一点并详细说明） 此致 ××××人民法院 附：本刑事申诉书副本×份 申诉人 （ 签名） ××××年××月××日
2021-07-23举证责任倒置的若干情况
举证责任是诉讼法和证据法上的一个重要概念，又被称为证明责任，“就是诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任”。在英美法上，关于证明责任存在两个概念:说服责任与提证责任，其中，提证责任是指:“当事人在诉讼的不同阶段提出证据证明所主张或所反驳的事实使法庭相信该事实存在的责任”，而说服责任是指:“在整个诉讼过程中提出证据证明主张事实之各个要素并使事实的裁判者相信该事实存在的责任”。我国法上没有如此区分，而统一于举证责任或者证明责任一个概念之下。实际上，举证责任包含有提出证据支持诉讼主张、使用证据说服事实裁判者，以及在不能提供证据或者不能说服事实裁判者时承担不利诉讼后果的责任等几个方面的内容，我们虽然没有必要像英美法系那样繁琐的区分提证责任和说服责任，但也有必要明了举证责任的个中具体涵义。“证明责任首先与诉讼主张联系在一起，没有诉讼主张，不产生证明责任;其次，证明责任是一种义务，它是提出证据支持并证明自己的诉讼主张的义务;再次，证明责任表现为一种风险机制，它在本质上是当事人对于自己的诉讼主张不能提供相应证据加以证明时所负担的败诉风险。”大部分案件中，一般都遵循“谁主张，谁举证”的基本原则。但是有一些特殊的诉讼，举证责任是倒置的，即主张诉讼请求方无需承担举证责任，由对方承担举证责任。 1、饲养的动物侵权案件。被动物伤害提起的侵权诉讼，自己不需提供自己没有过错的证据，而由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。《民法典》第一千二百四十五条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 2、建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害案件。受害者不需要提供证据证明谁造成的过错，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。《民法典》第一千二百五十三条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 3、专利侵权案件。发现发明专利被侵权引起的诉讼，由制造同样产品的单位或者个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。 4、环境污染案件。发现因污染被侵权而起诉，污染者就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《民法典》第一千二百三十条规定：因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 5、共同危险行为致损案件。侵权人就侵权行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条【根据法律规定分配举证责任】下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（七）【举证责任倒置】因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。 6、缺陷产品致损。产品销售者或生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。《民法典》第一千二百零二条规定:因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。 7、高度危险作业致损。高度危险物的占有人、使用人或管理人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条【根据法律规定分配举证责任】下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（二） 高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。 8、发生劳动争议，劳动者起诉，有些争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不用你费心思寻找；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007）》第六条规定：【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 9、用人单位开除、除名、辞退员工，或解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生劳动争议的，劳动者不服起诉的，由用人单位举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 10、消费者在购买机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品，接受装饰装修等服务，6个月内发现商品有瑕疵，因有争议起诉的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。《中华人民共和国消费者权益保护法（2013）第二十三条》 11、公司欠债，债权人起诉的，要求一人有限责任公司的股东对公司债务承担连带责任，由股东证明公司财产独立于股东自己的财产。《公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
2021-07-22离职后泄露了商业秘密，我要承担什么法律后果？
劳动者在签订劳动合同的同时往往也会被用人单位要求签订一份保密协议，但很多劳动者却并未对该保密协议提起足够的重视，常会把在公司所获得的信息带到下一家公司里加以利用，这些人存在一种侥幸心理，认为离职了上一家公司就无法再约束自己，自己也不会有什么麻烦，事实上真的能如这些人所愿吗？老干妈辣椒酱配方泄露事件就给这些人敲响了警钟。 案例 2016年5月，“老干妈”工作人员发现本地另一家食品加工企业生产的一款产品与老干妈品牌同款产品相似度极高。该事件引起了老干妈公司的警觉，公司相关人员认为很可能老干妈的重大商业机密已被泄露。 2016年11月8日，老干妈公司到贵阳市公安局南明分局经侦大队报案，经查，涉嫌窃取此类技术的企业从未涉足该领域，绝无此研发能力。老干妈公司也从未向任何一家企业或个人转让该类产品的制造技术。由此，可以断定，有人非法披露并使用了老干妈公司的商业机密。 经多方了解和仔细排查，侦查人员将注意力最终锁定到老干妈公司离职人员贾某身上。2003年至2015年4月，贾某历任老干妈公司质量部技术员，工程师等职，掌握老干妈公司专有技术、生产工艺等核心机密信息。2015年11月，贾某以假名做掩护在本地另一家食品加工企业任职，从事质量技术管理相关的工作。 涉嫌商业秘密泄露的案件中，大量的证据均是以电子文档的形式存在的，其证据一般都是随身携带。围绕这一线索，办案侦查员展开调查，依法搜查扣押了贾某随身携带的移动硬盘及内含的电子证据资料，并在其台式电脑中发现大量涉及老干妈公司商业秘密的内部资料，这也印证了办案人员的判断。 贾某在其任职期间，与老干妈公司签订了“竞业限制与保密协议”，约定贾某在工作期间及离职后需保守公司的商业秘密，且不能从事业务类似及存在直接竞争关系的经营活动。 自2015年11月，贾某将在老干妈公司掌握和知悉的商业机密用在另一家食品加工企业的生产经营中，并进行生产，企图逃避法律的约束和制裁。 经专业审计核算，因商业秘密泄露致使相似产品上市，对比老干妈同款产品和去年同期的销量，以及对生产线上专业设备的影响，老干妈的损失金额达一千多万。 目前，嫌疑人贾某因涉嫌侵犯商业秘密案，已被刑事拘留,等待他的将是法律的制裁。 案例分析 贾某在其任职期间，与老干妈公司签订了“竞业限制与保密协议”，约定贾某在工作期间及离职后需保守公司的商业秘密，且不能从事业务类似及存在直接竞争关系的经营活动。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，有违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 律师说法 企业之间的竞争有时就是技术及经营信息的竞争，如何保护商业秘密不被泄露越来越成为各企业的一项重要工作。 一、什么是商业秘密？ 商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 依据《反不正当竞争法》和《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定的内容，一项信息构成商业秘密，必须同时具备以下全部构成要件： （1)不为公众所知悉； （2)能为权利人带来经济利益； （3)具有实用性； （4)采取保密措施。 二、商业秘密的范围 经营信息：营销计划，供应商资料，客户资料，定价体系，合同信息，企业薪酬体系，内部重要会议纪要，财务报表，预算资料等等； 技术信息：配方、设计方案、实验数据等等 有可能成为商业秘密的信息 设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容、计算机软件的源代码及目标代码、准备申请专利的技术方案、已申请但还未公开的专利技术方案等。 三、是否采取保密措施的认定 一般的保密措施（最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解除第十一条）： 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容； 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； 在涉密信息的载体上标订保密标志； 对于涉密信息采用密码或者代码等； 签订保密协议； 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求； 确保信息秘密的其他合理措施。 四、我国对商业秘密的保护 对因商业泄密给企业造成的损失补偿，我国法律对于商业秘密的保护主要体现在《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《刑法》中，从保护的力度来说分别从民事诉讼、行政处罚和刑事保护三个层次进行。为此，很多企业在商业秘密泄露时会采取“先刑后民”的做法，即第一时间优先选择刑事保护，一旦公安立案，犯罪嫌疑人被逮捕，相关的证据也即被固定，后续再主张民事赔偿。本案中，犯罪嫌疑人已被刑事拘留。
2021-07-21
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