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关于同业竞争的相关法律问题研究

关于同业竞争的法律法规依据

证监会的规范性文件明令禁止同业竞争,相关规定如下:

《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(2001:第三十八条规定,律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006:第十九条规定,发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 ――招股说明书(2015年修订)》:第五十二条及五十三条规定,发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况;对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释,并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定,企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业

二、 证监会关于同业竞争的审核标准

中国证券监督管理委员会发行部公布的《首发业务若干问题解答(一)》中“问题15”对于同业竞争的核查范围、判断原则、不同亲属关系的亲属控制企业的具体认定给出了较为明确的意见,首次将之前通过反馈意见零敲碎打传递的信息予以整合并向社会公开发布,同时也明确了监管机关对于首发企业“同业竞争”问题的关注要点及阐释逻辑。其中明确提及,“应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等,判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争”。同业竞争的审核要点如下表:

理念

同业竞争的判断上,证监会更看重的是实质,而非形式和表面现象。

同业竞争的主体判断标准

第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;

第二类包括上述股东直接或间接控制的公司,也就是创业企业的并行子公司;

第三类包括拟上市公司实际控制人的直系亲属;

第四类包括拟上市公司的主要股东(视持股比例而定,不一定以5%的持股比例一刀切);

第五类包括董监高,特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东,更需要关注。

同业竞争的内容判断标准

现在很多企业为了解释和说明不存在同业竞争问题,往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行解释,认为销售区域、产品、客户等存在差异,因此不构成同业竞争,但证监会多次强调行业划分不能过细。

应当关注是否存在直接竞争、替代关系,是否存在利益冲突、争夺商业机会,是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等,设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该纳入到上市范围内,除非有非常合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因,才可以不进入拟上市公司。

非直系亲属(相竞争的业务)如来源是一体化经营的,纳进来;如独立发展的,一是二者业务的紧密程度,有无关联交易,是否生产环节中的一部分,还是各自独立经营,可以再判断,防止利益输送;二是亲属关系的紧密度;三是重要性原则,与发行人业务的紧密度,不是主要业务可以不进来(辅助、三产),不能是生产经营的必备环节。

 

三、同业竞争的解决方法

按证监会的审核要求,同业竞争必须消除,而且必须彻底。实践中常用的解决方法有以下几种:

关:将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。

并:拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业,经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩而被排除在此种方法之外)。

转:控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给不相关的第三方。

书面承诺:控股股东(包括实际控制人及关联人)单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议,提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施(证监会一定要有此种承诺,但根本上不相信,因为此种承诺已被滥用)。

 

2021-03-25

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