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单位用工过程常见风险实务分析


实务现状:

  随着市场经济的蓬勃发展,及自媒体兴起使得法律知识在劳动者间的普及,劳动者也普遍开始用法律武器维护自身权益。但是目前许多单位尤其是创业单位法律意识还未觉醒,因此导致了劳动仲裁案件量近年来逐步上升。不但给企业造成了严重的经济损失,也增加了劳动者及劳动仲裁委员会的负担。因此笔者特意就劳动仲裁中常见的一些相关问题的法律规定作出总结,方便单位了解相关法律规定规范自身行为。也可以让劳动者了解如何用法律的武器来维护自身权益。

一、劳动合同方面的相关问题

(一) 单位不签劳动合同或者不与劳动者订立无固定期限劳动合同的有可能需要支付员工双倍工资。

劳动合同法:

第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

处需注意,有很多单位通过反复签定固定期限劳动合同的方式进行用工。但是笔者认为根据劳动合同法第十四条第三款规定:连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同结合以上第八十二条,此种情况员工是可以向单位主张双倍工资的。就此产生的用工风险单位需要谨慎处理。


(二)合同试用期的期限、待遇规定及解除试用期合同的法律规定。

劳动合同法:

第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

二、社保问题及单位不按法律规定给员工缴纳社会保险的法律后果

(一)单位未给员工缴纳社会保险员工有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

劳动合同法:

第三十八条 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。


(二)单位不给员工上社会保险,如果发生工伤或生病就医等其他情况,员工可以从社保机构主张的权益可以向单位主张。

北京市大兴区人民法院2015年度公布涉劳动争议工伤典型案件就用人单位未缴纳工伤保险需要赔偿工伤员工一次性伤残赔偿金表明了法院明确的态度。

【案情概述】

陶某于2011年2月20日入职某工贸公司,任厨房工,双方签订了2011年2月20日至2012年1月15日的劳动合同。该工贸公司未为陶某缴纳工伤保险费。2011年8月17日上午10:00左右,陶某在厨房端菜时摔伤,工贸公司支付了住院费和医疗费,陶某出院后没有去公司上班。经大兴区人力资源和社会保障局认定,陶某的伤情被认定为工伤,经劳动能力鉴定委员会鉴定,陶某的工伤达到职工工伤与职业病致残等级标准七级。2013年6月9日,陶某以工贸公司未依法为其缴纳社会保险为由提出与工贸公司解除劳动合同,并要求工贸公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和伤残就业补助金、2011年8月18日至2012年8月17日停工留薪期工资30 000元、2011年8月18日至2013年6月3日生活费33 000元、劳动能力鉴定费200元、2012年2月至2013年1月未签劳动合同双倍工资的另一倍27 500元。【(2014)大民初字第198号

【法院判决】

法院经审理后认为,某工贸公司未为陶某缴纳工伤保险费,陶某发生工伤,故某工贸公司应承担陶某的工伤保险待遇赔偿责任。陶某的伤情已达到职工工伤与职业病致残等级标准七级,陶某为此支付了鉴定费200元。陶某于2014年8月27日以工贸公司未依法缴纳社会保险为由提出与工贸公司解除劳动关系,工贸公司应向陶某支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及劳动能力鉴定费。工贸公司应当支付陶某2011年8月18日至2012年2月17日停工留薪期工资。2012年2月18日至2013年6月3日,双方劳动关系存续期间,工贸公司未给陶某安排工作,应当支付陶某上述期间的基本生活费。最终,法院判决工贸公司支付陶某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、基本生活费、劳动能力鉴定费、解除劳动关系经济补偿金等各项赔偿共计20余万。

除此之外,笔者认为单位未为员工缴纳社保期间员工如果突发重病支付巨额医疗费用或者员工失业等情况出现,员工有权向单位主张可以向社保局主张的相关费用。

另外需要注意的是社保属于强制的,员工无权放弃。单位也不能因员工主动拒绝缴纳社会保险而不给员工缴纳。否则单位任然要承担以上法律风险。据笔者所知北京许多保安公司之前是不给员工缴纳社会保险的,但是近两年已经意识到了法律风险,开始给员工缴纳社会保险了。(ps。笔者认为如果员工同时任职多家公司,是可以放弃让部分公司缴纳社保的,但是应当保留相关证据,防止诉累。)

2021-08-23

主要联系人

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